DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE E ESTERILIZAÇÃO

Autor: Leslei Lester dos Anjos Magalhães

Bacharel em Direito pela Universidade de Brasília (1998). Mestre em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP (2010). Advogado da União de Categoria Especial.

Como citar esse texto:

MAGALHÃES, Leslei Lester dos Anjos. Direito fundamental à saúde e esterilização. Ações Diretas de Inconstitucionalidades 5097 e 5911: uma análise. Revista JusLogos, ano I, Setembro de 2021, nº 01, págs. 112 a 127.

RESUMO: O presente artigo se posiciona em relação às Ações Diretas de Inconstitucionalidade 5911 e 5097 que têm como escopo questionar a constitucionalidade do inciso I e §5º do art. 10 da Lei nº 9.263, de 12 de janeiro de 1996, que estabelecem os requisitos para a esterilização voluntária. Tais requisitos estabelecidos pela referida lei atendem ao bem das pessoas, do casal e da sociedade e aos princípios constitucionais sobre o tema.

PALAVRAS-CHAVE: Planejamento Familiar – Esterilização voluntária – Requisitos mínimos – Constitucionalidade - Garantia da taxa de fecundidade – Decisão do Casal – Idade Mínima.

INTRODUCÃO

As Ações Diretas de Inconstitucionalidade 5911 e 5097 têm como escopo questionar a constitucionalidade do inciso I e §5º do art. 10 da Lei nº 9.263, de 12 de janeiro de 1996, que estabelecem os requisitos para a esterilização voluntária, senão vejamos:

Art. 10. Somente é permitida a esterilização voluntária nas seguintes situações: (Artigo vetado e mantido pelo Congresso Nacional - Mensagem nº 928, de 19.8.1997)

I - em homens e mulheres com capacidade civil plena e maiores de vinte e cinco anos de idade ou, pelo menos, com dois filhos vivos, desde que observado o prazo mínimo de sessenta dias entre a manifestação da vontade e o ato cirúrgico, período no qual será propiciado à pessoa interessada acesso a serviço de regulação da fecundidade, incluindo aconselhamento por equipe multidisciplinar, visando desencorajar a esterilização precoce;

II - risco à vida ou à saúde da mulher ou do futuro concepto, testemunhado em relatório escrito e assinado por dois médicos.

§ 1º É condição para que se realize a esterilização o registro de expressa manifestação da vontade em documento escrito e firmado, após a informação a respeito dos riscos da cirurgia, possíveis efeitos colaterais, dificuldades de sua reversão e opções de contracepção reversíveis existentes.

§ 2º É vedada a esterilização cirúrgica em mulher durante os períodos de parto ou aborto, exceto nos casos de comprovada necessidade, por cesarianas sucessivas anteriores.

§ 3º Não será considerada a manifestação de vontade, na forma do § 1º, expressa durante ocorrência de alterações na capacidade de discernimento por influência de álcool, drogas, estados emocionais alterados ou incapacidade mental temporária ou permanente.

§ 4º A esterilização cirúrgica como método contraceptivo somente será executada através da laqueadura tubária, vasectomia ou de outro método cientificamente aceito, sendo vedada através da histerectomia e ooforectomia.

§ 5º Na vigência de sociedade conjugal, a esterilização depende do consentimento expresso de ambos os cônjuges.

§ 6º A esterilização cirúrgica em pessoas absolutamente incapazes somente poderá ocorrer mediante autorização judicial, regulamentada na forma da Lei.

Como se percebe, prevê a lei como requisito para a esterilização a idade mínima de 25 anos ou dois filhos e o consentimento expresso de ambos os cônjuges na constância da sociedade conjugal. Ora, tais requisitos são compatíveis com o texto constitucional, em se tratando de se estabelecer condições para a mutilação corporal e a perda da capacidade de gerar filhos, o que é uma exceção ao princípio da integridade física, totalidade ou terapêutico, agasalhado pelo texto constitucional e pela legislação ordinária.

1. Os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, do planejamento familiar e da Paternidade Responsável.

A Constituição estabelece que o planejamento familiar está fundamentado em dois princípios: da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável. Vejamos o teor do artigo:

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

Portanto, o planejamento familiar deve respeitar tais princípios, a dignidade da pessoa humana e paternidade responsável, que seriam ofendidos em caso de procedência das ações constitucionais propostas, eis que a dignidade da pessoa humana engloba a sua saúde procriativa e a abertura à paternidade.

Ademais, dois outros subprincípios seriam desrespeitados: primeiro, o da integridade física ou terapêutico, decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 3º, inciso III, da CF/88), do direito à vida e à saúde (art. 5º, caput, da CF/88), princípio que foi positivado no art. 13 do Código Civil, e segundo o da unidade da sociedade conjugal, que requer a mutua colaboração dos cônjuges e o direito de respeito, previstos no art. 226, §5º da Constituição Federal e art. 1.566 do Código Civil.

O dispositivo constitucional, antes transcrito, é muito claro ao declarar que o planejamento do nascimento dos filhos é decisão do casal, ademais deve atender ao princípio da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável. O que exclui uma opção unilateral de um dos cônjuges, seja o homem ou a mulher, bem como a exclusão da paternidade responsável. Por outro lado, a dignidade da pessoa humana exige que a corporeidade da pessoa humana seja respeitada, como um direito de personalidade e sua integridade, portanto, não pode ser objeto de redução, senão em face do referido princípio terapêutico.

2. Paternidade Responsável

A paternidade responsável não exclui a possiblidade de ter filhos, mas sim tê-los na medida das possibilidades físicas, sociais e econômicas do casal. Eventualmente, certas circunstâncias podem impossibilitar a vinda de um filho, contudo a perda da capacidade reprodutiva é uma medida extrema para atingir tal fim, por isso que a lei do planejamento familiar estabelece vários requisitos para extirpação da faculdade procriativa, bem como estabelece que devem ser devidamente esclarecidas as consequências dessa medida radical. O homem não pode ter o domínio despótico sobre o seu corpo, o que o impediria de obter o mesmo domínio sobre o dos outros?[1]

Portanto, a esterilização é medida que retira a própria capacidade procriativa e, na verdade, exclui a paternidade responsável.

3.Princípio da Integridade física ou terapêutico.

Ademais, a esterilização fere o princípio da integridade física, totalidade ou terapêutico, positivado em nosso Código Civil, senão vejamos:

Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.

Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial.

O direito à integridade física é um direito de personalidade irrenunciável, indisponível e de matiz constitucional, eis que decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana, do direito à vida e à saúde. Princípio moral e jurídico reitor das intervenções cirúrgicas. Como se percebe é defeso a disposição do corpo quando importar diminuição permanente da integridade física, o que ocorre no caso da esterilização.

Os direitos de personalidade são decorrentes dos direitos fundamentais da pessoa humana e, portanto, irrenunciáveis e de extensão erga omnes. Nesse sentido leciona Regina Beatriz Tavares da Silva:

“Assim a dignidade da pessoa humana é cláusula geral de proteção dos direitos de personalidade.

Como afirma Gustavo Tepedino, a salvaguarda da dignidade humana, após a Constituição Federal de 1988, refere-se a todas as situações, previstas ou não explicitamente em lei, já que personalidade deve ser entendida como o valor máximo de nosso ordenamento jurídico.

[...]

Também consideramos os direitos de personalidade como direitos inatos do ser humano, cabendo ao ordenamento jurídico somente reconhece-los e positiva-los. Se não houver esse reconhecimento ou inserção no ordenamento legal, esses direitos não perdem sua existência.

[...]

Assim, são citados, dentro outros os seguintes direitos da personalidade: vida, integridade física e psíquica, honra, liberdade, identidade e privacidade.”[2]

Assim sendo, o direito e o dever à integridade física ou princípio terapêutico deve ser respeitado por todos, inclusive pelo próprio paciente, seja homem ou mulher, nos termos do Código Civil e da Constituição Federal.

Ora, o art.10, em comento, foi vetado pela Presidência da República em razão do princípio da integridade e da previsão do crime de lesão corporal prevista no Código Penal. Apesar da derrubada do veto, permanece no ordenamento jurídico como cláusula geral o princípio terapêutico. Como princípio decorrente do direito à vida e à saúde e mesmo do princípio da dignidade da pessoa humana, não é passível de revogação em nosso ordenamento jurídico, eis que é uma cláusula pétrea (art. 60, da Constituição Federal). Ademais é um direito de personalidade, como dito acima.

Na verdade, a vedação da esterilização como método de controle da natalidade deve ser a regra, eis que a mutilação de um membro somente deve ser dar por indicação médica terapêutica, no caso em questão não se vislumbra qual seria o benefício para outras funções corporais. A exceção feita pela lei, no meu entender, essa sim, inconstitucional, deve, portanto, ser tratada de forma restritiva, ou seja, a permissão de modo excepcional da esterilização deve atender a requisitos mínimos em face do direito à integridade física, bem como para se evitar a esterilização precoce e direito dos cônjuges de estabelecer em conjunto o planejamento familiar e a vida conjugal. Por outro lado, a esterilização precoce pode gerar um decréscimo populacional perigoso para a reposição das gerações da nação brasileira.

4. Da autorização do cônjuge e dever de respeito e mútua colaboração do casal na condução da sociedade conjugal

O texto constitucional é claro ao estipular que o planejamento familiar é direito do casal. Por outro lado, é também o que estabelece o Código Civil:

Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.

§ 1 ^o Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro.

§ 2 ^o O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas.

Ademais, essa exigência decorre do dever de respeito que é decorrência do vínculo conjugal. Vejamos que o art. 1.566 do Código Civil que estabelece o dever de respeito e a mútua colaboração do casal:

Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

I - fidelidade recíproca;

II - vida em comum, no domicílio conjugal;

III - mútua assistência;

IV - sustento, guarda e educação dos filhos;

V - respeito e consideração mútuos.

Art. 1.567. A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos.

Parágrafo único. Havendo divergência, qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração aqueles interesses.

Ora, como é natural, ou seja, decorre da natureza da instituição familiar, a direção da família é de responsabilidade do casal, no interesse dos mesmos e dos filhos, bem como o sustento, guarda e educação, como previsto na lei. Como poderia a extirpação da capacidade generativa ser diferente da decisão de ter ou não filhos? Como dissociar uma coisa da outra? Assim sendo, como poderia a mulher ou o homem decidir unilateralmente, na vigência da sociedade conjugal pela esterilização? Como poderia decidir a extirpação da capacidade procriativa sem o consentimento do outro

Neste caso, desnaturalizar-se-ia a sociedade conjugal, sendo não uma relação de colaboração, mas de arbítrio de um sobre o outro. Não é isto que preconiza a constituição quando define o planejamento conjugal como decisão do casal, nem o casamento como fundamento da família. A legislação veio exatamente conformar esse direito já previsto na constituição e na natureza mesma do vínculo conjugal. Nesse sentido, ou seja, no dever de respeito na sociedade conjugal, vejamos a exposição de Regina Beatriz:

“O respeito mútuo está expressamente reconhecido como dever conjugal no art. 1566, V, tamanha sua relevância. A consideração é corolário do respeito.

Seu objeto reside nos direitos da personalidade do cônjuge: vida, integridade física e psíquica, honra, liberdade e segredo, dentre outros.”

Ora, ademais, é natural que o matrimônio tenha como finalidade a procriação, eis que a espécie humana é sexuada e o matrimônio cria o ambiente adequado para o nascimento dos filhos. O sustento, guarda e educação dos filhos são deveres do casal, como não poderia ser a decisão de se ter um mais um filho e, portanto, o consentimento para uma esterilização que significa a perda da capacidade de procriação?

A autonomia da vontade encontra limites na liberdade do outro e nas disposições do direito, como no direito de família, que regulamenta a instituição familiar e o casamento. Ora, numa sociedade civil qualquer, a autonomia da vontade é regulada pelos estatutos sociais e na sociedade conjugal também. O matrimônio está regulado pela lei civil, em face da importância da família no contexto social, como estabelece o art. 226 da Constituição:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. (Regulamento)

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010)

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. Regulamento

§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

Percebe-se, que o texto constitucional é claro ao estabelecer que os direitos e deveres da sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. O que impede, sob pena de ofensa a esse preceito constitucional, a esterilização de um dos cônjuges sem o consentimento do outro, eis que o planejamento familiar está entre os direitos inerentes à sociedade conjugal e deve respeitar, portanto, a vontade de ambos os cônjuges, que decorre da própria instituição familiar, reconhecida pela Constituição Federal. Autonomia da vontade não se confunde com autoritarismo da vontade de um sobre o outro.

A ausência da autorização do cônjuge para a extirpação da capacidade procritativa poderia levar ao divórcio ou mesmo à procurada da geração de um filho fora relação conjugal, o que seria contrária a própria razão de ser do matrimônio e da finalidade do direito que seria promover a paz social.

Claro está, portanto, que o §5º do art. 10 da Lei do Planejamento Familiar que determina a consentimento de ambos cônjuges para a esterilização está em consonância com o §5º e com o §7º, ambos do art. 226 da Constituição Federal.

5. Requisito Mínimo de dois filhos

A Reposição das gerações é um fator fundamental para a sobrevivência de uma nação. A esterilização, como é uma exceção ao princípio da integridade, não pode ser visto como um método de contracepção, eis que estamos diante da mutilação de uma função orgânica do corpo humano que acarreta a incapacidade procriativa.

Ademais, o nascimento de dois filhos garante a reposição das gerações, como afirmado pelos estudos demográficos. Essa é a lógica demográfica, se é necessário o concurso de ambos os pais para a geração de um filho, ao menos dois filhos são necessários para repor a última geração.

O índice de fertilidade de 2,1 nascimento por mulher, garante a sobrevivência populacional. Infelizmente este índice no Brasil está abaixo do esperado[3], bem como em todo o mundo ocidental e oriental. Esse grave problema demográfico deve ser enfrentando pelos Estados[4].

O índice de reposição demográfico abaixo do nível mínimo tem causado uma gravíssima crise social, econômica e fiscal de muitos países desenvolvidos. O crescimento da faixa populacional de idade mais avançada e a diminuição da população jovem resultam num desequilíbrio populacional de grande proporção, senão vejamos:

A crise econômica e fiscal atualmente vivida por muitos dos países mais ricos do mundo - da Itália e Japão ao Reino Unido e Estados Unidos - tem sua origem, em parte, em mudanças estruturais na demografia, especificamente, verifica-se que as populações O número de idosos dependentes está crescendo rapidamente, enquanto as populações em idade produtiva estagnam ou diminuem na maior parte do mundo desenvolvido. Essas tendências demográficas prenunciam uma grande mudança no panorama econômico: "grandes aumentos nos níveis de dívida pública e crescimento econômico mais lento", segundo os economistas políticos Nicholas Eberstadt e Hans Groth.

[...]

Em mais de 75 países, a taxa de fertilidade está bem abaixo do nível de reposição - 2,1 filhos por mulher - necessário para manter a força de trabalho nos níveis atuais. Como Phillip Longman W e seus colegas apontam em The Empty Cradle, atualmente, países como a China ou o Japão estão prestes a ver sua força de trabalho diminuir em mais de 20% entre agora e 2050 devido à queda persistente no nível de fecundidade, junto com o grande crescimento da população idosa. A estagnação econômica que o país japonês vive hoje e cuja raiz está, em parte, na taxa de fecundidade abaixo do nível de reposição que teve início nos anos setenta do século passado, deve ser um sinal de alarme para a China, que viu sua taxa de fertilidade cair abaixo do nível de reposição na década de 1990. Assim, o nível de crescimento econômico da China, que atualmente é muito elevado, parece diminuir rapidamente nas próximas décadas, devido ao declínio de sua força de trabalho.[5]

Estas estatísticas demonstram um ponto de inflexão perigoso para as nações ditas desenvolvidas e também para o Brasil:

Na vida humana, foi detectado um ponto de inflexão, a sustentabilidade da instituição mais antiga da humanidade, a família - fonte de fertilidade, ducação e capital humano - é agora um ponto de interrogação. De acordo com as tendências atuais, estamos enfrentando um mundo de rápido envelhecimento e declínio populacional, com poucos filhos - muitos deles sem os benefícios de ter irmãos e uma casa estável com os pais -, com os idosos sozinhos sobrevivendo de escassa ajuda pública e com uma estagnação cultural e econômica. Em praticamente todos os países desenvolvidos, incluindo a maior parte da Europa, Leste Asiático e muitos dos países americanos - do Canadá ao Chile - a taxa de fecundidade caiu abaixo dos níveis necessários para evitar o envelhecimento populacional acelerado, e sua deterioração (ver figura 1). A média das mulheres em um país desenvolvido agora tem apenas 1,66 filhos ao longo da vida, o que a coloca cerca de 35% abaixo do valor necessário para garantir a mudança geracional (2,1 filhos por mulher) e para manter a população de longo prazo.

2. Isso significa que o número de crianças entre 0 e 14 anos no mundo desenvolvido é atualmente 60,6 milhões a menos do que em 1965. E exatamente por causa da escassez de crianças, os países desenvolvidos enfrentam uma taxa de transferência de declínio do trabalho e devem enfrentar o desafio de ajudar uma população idosa em rápido crescimento. Nos últimos anos, o fenômeno da falta de rotatividade geracional se espalhou para muitos dos países menos desenvolvidos. De fato, na última década, o número de nascimentos por mulher diminuiu, em uma única geração, de seis ou mais para menos de dois em países tão distintos como Irã, Líbano, Tunísia, Chile, Cuba, Trinidad, Tailândia, China, Taiwan e Córeia do Sul[6] 4

Portanto, são eloquentes os dados que demonstram que a taxa de fecundidade abaixo do nível de reposição causará sérios problemas previdenciários, econômicos, sociais para a população brasileira. O aumento da longevidade e a baixa fertilidade causam um fenômeno batizado de implosão demográfica. Como descrito acima, a população idosa cresce muito mais que a população economicamente ativa o gera um déficit intergeracional de grande proporção afetando todo o tecido social.

Assim sendo, são mentirosas as estatísticas que querem demonstrar que a diminuição da população é uma boa política demográfica, bem como de que os pobres não devem procriar.

Essa afirmação, arguida pelo PSOL na ADI 5911, é por demais preconceituosa e sem fundamento na realidade. Desse modo, o recurso à esterilização deve ser restringido, em face da necessidade geracional da população brasileira, a pelos menos dois filhos por mulher, o que está garantido pela legislação em comento.

6. Idade mínima de 25 anos

A idade procriativa da mulher tem seu ápice entre 18 e 25 anos, exatamente o período que a legislação quer resguardar, de modo a que se garanta a saúde física e psíquica da mulher. O homem mantém a sua fertilidade de modo estável por quase toda a vida.

A esterilização precoce pode causar danos fisiológicos e psíquicos à mulher, além de geracionais para a família e sociedade, como já relatado acima.

Vejamos o teor de um estudo médico que elenca os efeitos colaterais da esterilização feminina, por laqueadura tubária videolaparoscópica[8]:

1) A laqueadura tubária videolaparoscópica, independentemente da técnica, repercutiu com aumento do fluxo menstrual, sem modificações no intervalo e duração.

2) A laqueadura tubária videolaparoscópica pela técnica de eletrocoagulação bipolar, seguida de secção da tuba uterina, aumentou a ocorrência de dismenorréia, dos sintomas pré-menstuais e da dor pélvica não cíclica.

3) A laqueadura tubária videolaparoscópica pela técnica de inserção do anel tubário de silastic (Yoon) aumentou a ocorrência de dismenorreia e sintomas pré-mentruais.

4) A laqueadura tubária videolaparoscópica, independentemente da técnica utilizada, influenciou negativamente a atividade sexual com diminuição da libido e do número de relações sexuais semanais, sem contudo, aumentar os relatos de dispareunia.

5) O tempo transcorrido após a laqueadura tubária videolaparoscópica não influenciou os parâmentros analisados, enquanto que a idade menor ou igual a 35 anos, no momento da esterilização, apresentou associação com aumento do fluxo menstrual, piora de sintomas pré-menstruais, da dismenorréia e da dor pélvica não cíclica, bem como diminuição da libido e do número de relações semanais.

6) A taxa de satisfação das pacientes submetidas à laqueadura tubária videolaparoscópica foi de 92,3%.

Por outro lado, foram inúmeras as políticas de esterilização forçada realizadas pelo mundo, que trouxeram a preocupação de limitar essa prática.

O estabelecimento de uma idade mínima visa exatamente garantir a maturidade física e psíquica da mulher e do homem para a decisão, bem como impedir um movimento de esterilização em massa como ocorrido na Índia, no Peru e outros países[9].

Verifica-se que no Brasil na década de 90 foram feitas esterilizações em massa de mulheres pobres, sobre o caso foi instalado uma CPI. O censo do IBGE de tal ano demonstrava que 40% das mulheres brasileiras com menos de 25 anos estavam esterilizadas com apoio de entidades internacionais que financiavam o controle de natalidade indiscriminado no mundo[10].

A mutilação de um órgão tão importante não pode ser banalizado e, portanto, a sua prática de senão vedada, deve ser restringida a uma faixa da população que já tenha sido garantido um período fértil razoável a ponto de se poder tomar essa decisão sem afogadilhos ou constrangimentos sociais e econômicos.

O aperto econômico momentâneo não pode servir de base para uma tomada de decisão que vai ter seus efeitos para a vida inteira, afetando os destinos da mulher, da família e da sociedade.

Fica delineado que o permissivo da idade não deve ser ligeiramente comparado com outros limites legais, eis que se trata de uma exceção ao princípio terapêutico, direito de personalidade irrenunciável, decorrente do direito à vida e à saúde, previsto no art. 13, do Código Civil, ou seja, aqui se trata de uma mutilação do corpo, que deve se ater a outros parâmetros legais.

Uma análise precipitada e superficial da legislação levaria a conclusão de que o limite de 18 anos seria aceitável ou 16 anos, o que é uma falácia. Aos 16 anos não se possui ainda a maioridade civil e aos 18 anos as pessoas estão no auge de seu período fértil.

Evitar a esterilização precoce é uma das preocupações da lei que merece realmente toda a atenção do legislador e das Cortes Supremas, eis que estaríamos diante da possibilidade de cegar as fontes da vida das pessoas, sejam homens ou mulheres, das famílias e da sociedade.

Esse tipo de mentalidade poderia levar à ruína da sociedade como um todo, como vemos nos países desenvolvidos onde a diminuição da fecundidade e natalidade acarretará um colapso social sem precedentes. Isto não é novo na história universal.

Como descreve Políbios, historiador da antiguidade, já no século IV, antes de Cristo, a diminuição da fertilidade foi uma das causas principais do declínio da sociedade grega:

“Já em nosso dias a Heláde inteira foi afetada por um decréscimo generalizado da natalidade e consequentemente por uma queda acentuada na sua população; assim as cidades foram ficando desertas e as terras deixaram de dar os seus frutos, embora não estivesse num período de guerras ou epidemias prolongadas. ... Com efeito, a vaidade, a avareza e lassidão das pessoas tinham chegado a tal ponto que elas já não queriam casar, ou quando casavam não queriam ter filhos ou criá-los, ou então queriam ter um no máximo dois, de maneira a poder proporcionar-lhes uma vida faustosa e vê-los crescer assim para dilapidarem a riqueza paterna, desse modo o mal aumentou rápida e imperceptivelmente.”[11]

As palavras de Políbios nunca foram tão atuais. Essa mentalidade de controle populacional sem limites tem como uma das suas causas a Teoria Malthusiana, que se mostrou totalmente descolada da realidade. O pastor anglicano teria predito, em 1798, que o crescimento populacional se daria na ordem da progressão geométrica e a produção de alimentos na ordem da progressão aritmética o que se demonstrou falso. Não há falta de alimentos no mundo para toda a população mundial, eis que os avanços na agricultura, no armazenamento dos alimentos tornaram obsoletas as previsões de Malthus.[12] O mesmo se diga das previsões dos Neo Malthusianos, eis que a população mundial nunca cresceu conforme suas previsões muito exageradas. Na verdade, estamos numa situação inversa, de falta de capital humano para o desenvolvimento das nações.

Essa foi a preocupação da CPI instalada no Congresso nacional em 1992 para apurar as esterilizações em massa que estavam sendo feitas no Brasil. Tal CPI foi a criadora do projeto de lei da atual Lei do Planejamento Familiar.

7. Os dados e conclusões da comissão parlamentar de inquérito do Congresso Nacional sobre a esterilização em massa no Brasil – Relatório nº 2/1993-CN (Requerimento 796/91 – CN)

A história é o laboratório das ciências sociais. E no caso do direito, a mens legislatoris e o contexto social no qual a lei foi elaborada nos dá valorosos insumos para sua interpretação.

A consciência nacional ficou abalada com as denúncias da indiscriminada prática da esterilização de jovens brasileiras patrocinada por entidades internacionais comprometidas com o controle populacional de viés político, derivado das conclusões do relatório Kissinger[13].

Os relatos e depoimentos demonstram o impacto negativo da esterilização precoce à população brasileira. Vários demógrafos se manifestaram nesse sentido, bem como médicos e outros especialistas. O depoimento do Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Marcelo Laverêne, é muito significativo:

20 — Depoimento do Dr. Marcelo Lavenêre: O depoente, presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados no Brasil, declara que, no plano físico, não adere ao controle da natalidade como necessidade de preservação da humanidade; no plano econômico, não admite nenhuma relação entre densidade demográfica e riqueza ou miséria.

Menciona, também, três níveis de diplomas legais que incidem sobre a questão da esterilização da mulher brasileira, a saber:

1º) a Constituição Federal em seu art, 226, 8 7". estabelece a obrigação do Estado em subsidiar a decisão, que é do casal, nas opções do planejamento familiar. O depoente enfatiza que o Constituinte foi estritamente preciso ao falar em planejamento familiar, que não pode ser confundido com prática de controle da natalidade, de modo que, a partir do Diploma Maior, pode-se extrair a conclusão de que esta prática, como está sendo adotada em nosso País, constitui violação do texto constitucional.

2º) o Código Penal, art. 129, § 2º, inciso III, criminaliza a lesão corporal, considerando-a de natureza grave, se dela resultar perda de função. Já o art. 132 criminaliza o ato de expor a ida ou a saúde de outrem a perigo, direto e iminente, tipificando-o como perigo para a vida ou à saúde. A Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1955 (Lei do Genocídio), que em seu art. 1º condena práticas que signifiquem a inibição de nascimentos em determinados grupos, poderia ser aplicada aos casos em que ocorre altíssima incidência, de esterilizações femininas, como é o caso do Maranhão;

3º) o Código de Ética Médica, baixado pelos órgãos fiscalizadores da profissão médica.

Não fosse a permissividade e a complacência do sistema jurídico-cultural do povo brasileiro, que prosperaram graças à adesão, por negligência do Governo brasileiro, poder-se-ia aplicar às práticas de esterilização que têm sido denunciadas na CPMI, o Código Penal, responsabilizando seus autores.

O depoente sugere um tratamento normativo específico para a questão «da esterilização, recomendando que se elabore lei que possa ser recebida, pela comunidade nacional, não como uma lei que permita a esterilização, “ mas sim como elemento disciplinado: da matéria. E que sirva para conter, reprimir e controlar as esterilizações no País, de modo que o próprio INAMPS que é o maior responsável pelas esterilizações de mulheres no Brasil, feitas de forma camuflada, não possa ser autorizado a praticar tais intervenções cirúrgicas a não ser mediante rígido controle do Estado e da sociedade.

Para tanto, recomenda que o diploma legal sobre a matéria seja elaborado no sentido de vedar, em princípio, a esterilização e o controle da natalidade. Assim, O princípio geral seria o da vedação, prevendo-se penas eficazes para o seu descumprimento. A lei deveria, outrossim, direcionar a atuação dos órgãos públicos e privados que cuidam de planejamento familiar, para uma prática geral de proteção à saúde, de informação e de educação na área de saúde pública. E, finalmente, a lei deveria prover a criação de órgãos de participação mista do Estado e da coletividade — os conselhos nacionais -—, que estabeleceriam a política e as diretrizes básicas a serem adotada nessa área.

O depoente também declara que recebeu informações do Diretor do Conselho Federal de Medicina, que este Conselho tem refletido sobre o assunto e considera que a limitação da idade de trinta anos, abaixo da qual deveria ser proibida a esterilização, salvo por indicação terapêutica, já se constituiria num óbice fundamental ao grande número de esterilizações que são praticadas atualmente.

“ Por fim, o depoente destaca a conveniência de que todas as entidades que atuam na área sejam submetidas a um processo de fiscalização, proibindo-se-lhes atividades que visem estabelecer o controle da natalidade e o controle da gravidez.”

O Depoimento do então Ministro da Saúde também demonstra o quadro de desrespeito aos direitos da mulher e os riscos para a queda da fecundidade da população brasileira:

24 — Depoimento do Dr. Adib Jatene: [..] ; Citou a seguir estatísticas que comprovam a pronunciada desaceleração do crescimento populacional e da fecundidade no País, assim como estudos, tanto na área governamental como privada, que atestam a larga utilização da esterilização como o método contraceptivo mais adotado no Brasil. Sobre a adoção de métodos contraceptivos, destacou que revela um percentual semelhante aos dos países desenvolvidos no que tange á utilização de métodos contraceptivos por parte das mulheres em idade fértil. No entanto, em nosso País, ao contrário daquelas nações, os métodos mais corriqueiros são a esterilização e a pílula.

Afirmou que os problemas advindos da adoção maciça desses dois métodos podem ser deletérios à saúde materno-infantil e que a facilidade para a realização de cirurgias de esterilização é decorrência do número abusivo de partos cesarianos realizados, tanto na rede pública como na rede privada.

Vejamos algumas das conclusões da CPI que demonstram a preocupação com a garantia do exercício da paternidade responsável e do planejamento familiar, eis que a esterilização em massa sem informação causa sérios prejuízos à nação brasileira:

1 — Conclusões

O exame apurado do vasto material a que esta CPMI teve acesso, com posto por literatura especializada, documentos oficiais de instituições, dados, estatísticas, e a diversidade e a riqueza das informações trazidas polos, depoentes permitem as seguintes constatações;

"Há claro interesse internacional na implementação de controle demográfico no Brasil;

Os governos e 06 organismos internacionais interessados na implementação desta política demográfica investem vultosas quantias pera atingir seus objetivos;

Entre as instituições que realizam o controle da fertilidade no Brasil as de maior envergadura são a BEMFAM e o CPAIMC, que funcionam subsidiados basicamente por recursos financeiros de procedência internacional:

“As instituições citadas executaram, na prática, políticas de controle demo gráfico concebidas por governos estrangeiros e organismos internacionais, com repercussões negativas sobre a soberania nacional, mas é forçoso reconhecer que contaram com a omissão do Governo brasileiro, a que jamais investigou seu modus operandi:

“A redução, sem precedente, da taxas de crescimento demográfico no Brasil, na década de oitenta, foi de 0,6 ponto percentual, caindo de 2,5% ao ano para 1,9%, não obstante a diminuição da mortalidade;

Tal redução foi determinada pela intensificação do uso de métodos contraceptivos;

Na prevalência de uso, competem como alternativas contraceptivas dois métodos considerados de alta eficácia: a esterilização cirúrgica feminina e o uso de pílula anticoncepcional;

O uso da pílula se dá em um contexto de alto risco à saúde; não há controle da saúde da usuária e quase 50% são automedicadas ou têm indicação no balcão da farmácia;

Está confirmada a esterilização em massa de mulheres no Brasil, pois segundo os dados do IBGE, havia em 1986, 5.990.238 mulheres esterilizadas para evitar filhos, correspondendo a um percentual de 15,8% das mulheres brasileiras de 15 a 54 anos e a 27% do total das mulheres brasileiras de 15 a 54 anos alguma vez unidas (união legal ou informal. atual ou passada), percentual pelo menos três vezes maior que nos países desenvolvidos e superior ao da quase totalidade os países em desenvolvimento;

O contexto em que as esterilizações são realizadas é bastante perversa: ausência de outras alternativas contraceptivas disponíveis e reversíveis e desinformação quanto aos riscos, sequelas c irreversibilidade da laqueadura;

Em percentual significativo, as esterilizações são realizadas durante o curso de cesarianas, indicadas com o objetivo de se realizar, simultaneamente, a laqueadura tubária. Esta situação contribui para que o Brasil sustente internacionalmente o lastimável título de campeão da prática de cesarianas;

É especialmente preocupante a alta taxa de arrependimento pós laqueadura tubária (esterilização cirúrgica), o que comprova não estarem as mulheres dispondo de tempo nem informações suficientes para amadurecimento da decisão;

Concluiu a CPI que a esterilização deveria ser limitada em Projeto de lei. Ora, naquela altura a laqueadura era um procedimento ilegal. Na verdade, a conduta mais acertada era combater o crime com a fiscalização das clínicas. Contudo, foram estabelecidos requisitos mínimos para os procedimentos médicos para a esterilização e o estabelecimento de um tipo penal autônomo para coibir a prática fora destes limites legais impostos.

O que se pretende agora, com as referidas Ações Diretas de Inconstitucionalidade, configura-se, na verdade, num retrocesso dos direitos da mulher, do desenvolvimento da família e da nação brasileira, aos se oferecer a esterilização sem limites e em desfavor do bem da pessoa e do casal. A manutenção dos requisitos estabelecidos na legislação são os limites mínimos os exigidos pelo bem comum. Tais requisitos legais visam garantir a segurança populacional da nação brasileira e a saúde física, mental da mulher, do homem e da família.

CONCLUSÕES

A esterilização é uma prática irreversível de controle da natalidade que gera uma perda de função corporal, o que deve ser evitado, considerando o princípio terapêutico.

Os requisitos para a esterilização estão em consonância o princípio da dignidade da pessoa humana e paternidade responsável, bem como da unidade familiar, eis que o casamento tem por finalidade a procriação dos filhos e não poderia ser esta decisão tomada de forma unilateral.

Por outro lado, dois filhos por casal é o mínimo necessário para manutenção da taxa de fecundidade e, portanto, para garantir a sobrevivência da nação brasileira.

O mesmo se diga do requisito da idade, eis que a idade mínima garante maior maturidade na escolha, além de ser o período mais fértil das mulheres.

Num mundo em queda vertiginosa da natalidade, o Brasil possui uma legislação que garante o mínimo necessário para o crescimento necessário da população. Seria um retrocesso social deixar de atender a requisitos mínimos em matéria de tão grande importância para o futuro da nação e para a garantia do direito do casal.

Referências Bibliográficas:

[1] SCRECCIA, Elio. Manual de Bioética. Vol. I, Edições Loyola : São Paulo, 1996, p. 479.

[2] TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Divórcio e separação após a EC n. 66/2010 – 2ª Ed. – São Paulo: Saraiva, 2012, p. 102/103.

[3] WILCOX, W. Bradford (Coord). El dividendo demográfico sostenible. Que tienen que ver el matrimonio y la fecundidade com la economia? Social Trends Institute, 2012.

[4] WILCOX, W. Bradford (Coord). El dividendo demográfico sostenible. Que tienen que ver el matrimonio y la fecundidade com la economia? Social Trends Institute, 2012.

[5] WILCOX, W. Bradford (Coord). El dividendo demográfico sostenible. Que tienen que ver el matrimonio y la fecundidade com la economia? Social Trends Institute, 2012.

[6] WILCOX, W. Bradford (Coord). El dividendo demográfico sostenible. Que tienen que ver el matrimonio y la fecundidade com la economia? Social Trends Institute, 2012.

[7] https://ipgo.com.br/a-perda-da-fertilidade-no-decorrer-da-idade/

[8] DIAS, Daniel Spadoto. Repercurssões Clínicas e Psíquicas da Laqueadura tubária vídeo laparoscópica. Dissertação de Mestrado.Unesp, Botucatu – SP, 2009.

[9]https://www.bbc.com/portuguese/noticias/2014/11/141106_india_esterilizacao_mdb#:~:text=Campanhas%20de%20esteriliza%C3%A7%C3%A3o%20em%20massa,poderiam%20pagar%20por%20uma%20laqueadura; http://g1.globo.com/mundo/noticia/2015/11/me-trataram-como-um-animal-como-centenas-de-milhares-de-mulheres-sofreram-esterilizacao-forcada-no-peru.html.

[10] https://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/ult96u5673.shtml Laqueadura-esterelizacao – forcada – mulheres, matéria biodireito

[11] POLÍBIOS, HISTÓRIA, Brasília, Editora Universidade de Brasília, 1996, p. 541.

[12] CLOWES, Brian. Os fatos da Vida. Human Life Internacional, Front Royak, 1999, p. 383.

[13] http://www.providafamilia.org.br/doc.php-doc=doc17753.html