O DIREITO À VIDA DOS NASCITUROS E ADPF nº 442

Autor: Leslei Lester dos Anjos Magalhães

Bacharel em Direito pela Universidade de Brasília (1998). Mestre em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP (2010). Advogado da União de Categoria Especial.

Como citar esse texto:

MAGALHÃES, Leslei Lester dos Anjos. Direito à Vida dos Nascituros e a ADPF nº 442. Revista JusLogos, ano I, Setembro de 2021, nº 01, págs. 52 a 58.

RESUMO: O presente artigo analisa a proposta de legalização do aborto livre no Brasil até doze semanas, objeto da ADPF nº 442, impetrada pelo PSOL. Tal pretensão não encontra guarita no Direito Constitucional Brasileiro e constitui-se em uma afronta ao direito natural e fundamental à vida dos nascituros sem corresponder a um direito reconhecido à mulher.

PALAVRAS-CHAVES: Aborto – ADPF 442 – Direito à vida – Nascituros – Tratados Internacionais de Direitos Humanos - Constituição Federal.

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo analisa a pretensão de legalização do aborto livre no Brasil até doze semanas, objeto da ADPF nº 442, impetrada pelo PSOL, considerando os direitos humanos, os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal e a legislação brasileira sobre o tema.

Sabe-se que o aborto é um dos temas mais debatidos no mundo contemporâneo em face das suas consequências sociais, jurídicas, morais, médicas, sociológicas, econômicas dentro outras. A vida humana é o bem mais precioso do ser humano e base para o gozo dos bens materiais, culturais, morais e espirituais da pessoa humana. Estima-se que são realizados, por ano, no mundo 53 milhões de abortos, o que demonstra uma chaga social que deve ser curada, eis que é a maior causa de mortes em todo o mundo[1].

O debate social, em geral, tem chegado aos tribunais constitucionais, em face do empasse moral da sociedade contemporânea, dividida em diversas correntes morais e ideológicas que não chegam a um consenso. Esse discurso fragmentário é fruto, de acordo com Alasdair MacIntery, da perda da tradição moral clássica, baseada em Aristóteles e Santo Tomás de Aquino, que entendem a justiça como fruto do reconhecimento de uma antropologia fundada em uma concepção finalística do homem e do bem humano[2]. O direito natural decorre do reconhecimento de bens morais, culturais e espirituais, que aperfeiçoam a natureza humana e que devem ser reconhecidos por todos e para todos, pois decorrem de uma lei moral natural.

Com a chegada da modernidade, esse ambiente cultural e filosófico deixou de existir de modo unânime e, com o Iluminismo, diversas correntes passaram a defender o seu modo de ver quanto à natureza da moral e dos direitos sem, contudo, entrarem em acordo sobre os bens humanos fundamentais[3]. Cada sistema moral arroga para si única forma definitiva de ler a realidade, em total descordo com os demais, como se pode perceber no sistema moral utilitarista, kantiano e marxista, os principais em voga.

Contudo, ao fim da Segunda Guerra Mundial, houve uma guinada para um acordo prático de reconhecimento de direitos que resultou na Declaração Universal dos Direitos Humanos. Esse é o ambiente jurídico e social atual, no qual se insere o presente artigo, que visa defender o direito dos nascituros, exatamente no reconhecimento de um direito humano, natural que está contido na tradição jurídica clássica, nas declarações de direitos humanos e em nosso ordenamento jurídico.

2. Direito humano à vida dos nascituros: direito internacional, constituição e legislação nacional.

O direito à vida é um direito natural, ou seja, inerente a todo ser humano, consagrado em todas as Declarações de Direitos Humanos até hoje formuladas. Os direitos naturais ou humanos não são outorgados pelos Estados, são reconhecidos por eles, pois são decorrentes da natureza pessoal de todos os seres humanos. Assim sendo, tais direitos são invioláveis e imprescritíveis.

Dentre as declarações de reconhecimentos dos direitos humanos, a Declaração dos Direitos dos Homens da ONU de 1948 é a mais completa e contundente. Formulada como resposta às atrocidades nazistas cometidas durante a Segunda Guerra Mundial, estabelece claramente que “todo o ser humano tem direito à vida.” Ademais, a declaração não faz distinção entre seres humanos nascidos ou ainda por nascer. Todos possuem o mesmo direito à vida.

Do mesmo modo, a Declaração dos Direitos das Crianças de 1959 e a Convenção Internacional dos Direitos da Criança de 1989 reconhecem, expressamente, o inerente direito à vida tanto antes como após o nascimento. Vejamos: “a criança, em virtude de sua falta de maturidade física e mental, necessita proteção e cuidados especiais, inclusive a devida proteção legal, tanto antes como após o nascimento.” E, mais: “Os Estados Partes reconhecem que toda criança tem o direito inerente à vida.”

O Pacto de São José da Costa Rica, por sua vez, reconhece que pessoa é todo o ser humano e que o direito à vida deve ser garantido a partir da concepção. E, ainda, estabelece que ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente: Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.

Ora, a distinção que se faça entre ser humano e pessoa humana é arbitrária e falaciosa, pois, na verdade, visa restringir direitos. Historicamente, essa distinção foi utilizada pelos nazistas em desfavor dos judeus, antes e durante a Segunda Guerra Mundial. Outro exemplo histórico, configurou-se quando a Suprema Corte Americana julgou que os escravos não eram pessoas, mas coisas, no famoso caso Dred Scott v. Sandford, de 1857. E, novamente, a mesma corte, no caso Roe v. Wade, autorizou o aborto ao admitir que os nascituros não são cidadãos americanos e, portanto, não gozam do direito à vida, conferindo o direito às mães de matarem os seus filhos (Roe v. Wade, 1973).

No Brasil, por sua vez, o Supremo Tribunal Federal afirmou no julgamento da ADI 3510 que embrião e feto não são pessoas e autorizou as pesquisas com células-tronco embrionárias. Ora, na verdade, trata-se do mesmo indivíduo que passa por diversas fases. Não há diferença substancial entre o embrião e o feto, pois é o mesmo indivíduo, formado pela união dos gametas masculino e feminino, que está em fase de crescimento e, portanto, existe uma identidade total e substancial entre o ser concebido e o ser nascido. Que a vida começa na concepção é um lugar comum na Medicina[4]. As tentativas para se desconfigurar o embrião como pessoa humana iniciaram-se quando se pretendeu justificar, eticamente, as experiências com embriões e a fecundação in vitro.[5]

Verifica-se, portanto, o embrião é uma pessoa em desenvolvimento que goza do inviolável direito à vida, direito reconhecido também pelo art. 5º, caput, da Constituição Federal Brasileira.

Ademais, o art. 227 do mesmo texto constitucional declara ser dever da família, da sociedade e do Estado defender com prioridade absoluta o direito à vida das crianças. O Estado, como afirma o mesmo artigo, tem o dever de colocar a salvo as crianças de toda a forma de violência, crueldade e opressão. O artigo em comento foi inserido pela Assembleia Constituinte na Carta Magna como eco da Declaração dos Direitos da Criança, como demonstram as atas e os depoimentos de parlamentares constituintes[6].

Veja-se que o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, instrumento jurídico decorrente da citada Convenção, adotou o mesmo entendimento e declarou que as políticas públicas devem promover o nascimento das crianças, bem como garante a inviolabilidade de sua integridade física, como direito inviolável e personalíssimo[7]. O Código Civil, ao salvaguardar os direitos do nascituro, por óbvio, garante o seu direito à vida.

Convém esclarecer, em adendo, que os tratados de direitos humanos incorporados pelo Brasil com o mesmo quórum das emendas à constituição integram o texto constitucional, como previsto no art. 5º, §3º, da Constituição Federal. Aqueles aprovados com o quórum das leis ordinárias possuem o status de supralegalidade, ou seja, estão logo abaixo da constituição e acima de todas as demais leis, conforme jurisprudência do próprio STF (RE 404.276 – Ag.Rg/MG, em 10-03-2009), como é o caso do Pacto de São José da Costa Rica.

Em relação à primeira hipótese, foi aprovada a Convenção internacional sobre os direitos das pessoas deficientes (Decreto nº 6.949, de 25 de agosto de 2009), que reconhece o direito inerente à vida de todo o ser humano. Vejamos o texto do tratado: “Os Estados partes reafirmam que todo o ser humano tem o inerente direito à vida e tomarão todas as medidas necessárias para assegurar o efetivo exercício desse direito pelas com deficiência, ...”

Ora, o texto da Constituição Federal, portanto, estabelece com clareza que os direitos humanos são inerentes às pessoas humanas e que é garantido o direito à vida a todo ser humano, nascido ou não. A convenção não faz distinção entre os termos ser humano e pessoa humana, diretrizes que foram incorporadas à nossa Constituição Federal.

Nesse contexto normativo, é absurdo o pedido feito na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 442 que pretende legalizar a prática do aborto livre no Brasil até o terceiro mês. Veja-se, a esse respeito, que a própria petição inicial do PSOL, na referida ADPF, reconhece que os embriões são seres humanos. Ora, se são seres humanos, ou melhor, crianças em desenvolvimento, garantido está o seu direito inerente à vida e, portanto, vedado o aborto.

Não há seres humanos de segunda categoria como quer fazer crer a ação constitucional ingressada pelo PSOL. Todo ser humano é pessoa e tem garantidos todos os direitos inerentes e invioláveis decorrentes dessa condição. Esta é a norma que decorre dos tratados internacionais e da Constituição Federal.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento proferido na ADPF 54, em 2012, violou os termos da Convenção Internacional sobre os direitos das pessoas com deficiências, eis que os anencefálicos, nos termos da referida convenção, são pessoas com uma deficiência grave, a quem se garante o inviolável direito à vida[8]. Ora, neste caso violou o próprio texto constitucional.

Assassinar as crianças antes do seu nascimento é um crime gravíssimo, ainda mais quando cometido por aquelas pessoas que tem o maior dever de proteção, os próprios pais, como reconhecido no art. 229, da Constituição Federal: “Os pais tem o dever de assistir, criar e educar os filhos menores,...” Este dever dos pais de proteção e o direito à vida das crianças devem ser tutelados pelo Estado. Esse é o papel da legislação penal ao prescrever um dever geral de proteção e um direito à vida ao mesmo tempo.

No caso do estupro a autorização para o aborto prevista no art. 128, inciso II, do Código Penal é injusta e viola o direito à vida do nascituro. A criança nascida do estupro não tem culpa pelo ato criminoso e não deve pagar pelo erro cometido por outrem. Uma atrocidade não justifica outra. Autorizar o assassinato de uma criança inocente no seio materno neste caso, seria o mesmo que autorizar a pena de morte para o nascituro que não cometeu nenhum crime. O ser inocente não pode pagar pelo culpado. A criança que foi gerada deve ter garantido o seu direito à vida, independente do ato do qual resultou a sua concepção. A previsão do art. 128, inciso II, do Código Penal Brasileiro, se apresenta inconstitucional, pois viola o art. 5º da Constituição Federal e os Tratados Internacionais de Direitos Humanos citados.

O mesmo se diga do inciso I, do art. 128, do CP, eis que diz o artigo que não se pune o aborto praticado se não há outro meio de salvar a vida da gestante. Ora, a morte do nascituro não é um meio legítimo para salvar a vida da gestante. A vida da gestante deve ser salva pelo tratamento da doença, que pode gerar a morte do nascituro de forma indireta, como consequência do tratamento da doença. Morte, essa, prevista, mas não querida, como uma consequência indireta do tratamento, mas nunca como um ato direto de violência contra a vida intrauterina, ou seja, um aborto direto. Por outro lado, é sabido, que o aborto causa muitos males para a saúde da mulher, tanto do ponto de vista físico como psíquico[9]. O aborto não é tratamento médico, e existem outros meios para salvar a vida da gestante[10]. Na verdade, é exatamente o contrário, o assassinato de uma criança em fase gestacional.

3. A criminalização do aborto: proporcionalidade e necessidade.

A criminalização do aborto é medida necessária, pois meio adequado para se punir e prevenir a prática na sociedade. Veja-se que nos países nos quais o aborto livre foi legalizado a prática aumentou em demasia e tornou-se uma praga social. Ademais, não se configura desproporcional a tipificação da conduta, eis que visa garantir o maior bem do ser humano que é a sua própria vida, fundamento do direito e da vida social. A garantia do direito à vida é uma das principais finalidades do Estado e do ordenamento jurídico.

Veja-se, por outro lado, que nos Estados Unidos da América são realizados por ano em torno de 1 milhão de abortos, em contraste com os números antes da legalização que giravam em torno de 20 mil[11]. Na China o número de abortos chega a 13 milhões por ano onde a prática é legalizada[12]. Na Rússia calcula-se mais de 1 milhão de abortos por ano, gerando uma perda populacional significativa[13]. O mesmo se dá em Cuba, com a maior taxa de abortos no mundo, onde 40% das gestações terminam em abortos provocados[14]. Na Espanha, a cada 5 minutos é feito um aborto, número que cresceu assustadoramente depois da liberação do aborto[15]. No Canadá, o aborto é livre e praticado em qualquer fase, cuja a taxa de reincidência é de 38%.[16]

A grande maioria dos países que autorizaram o aborto livre estão passando por sérios problemas demográficos, pela diminuição drástica dos índices de fecundidade, com todas as graves consequências sociais que isso acarreta[17].

4. CONCLUSÃO

Autorizar o aborto livre no Brasil até o terceiro mês, como requerido na ADFP 442, é uma política genocida que contraria frontalmente, os Direitos Humanos reconhecidos nos Tratados Internacionais, a Constituição Federal e a legislação ordinária sobre o tema. Termino com as palavras do grande constitucionalista Jorge Miranda:

“O caráter insubstituível de todo o ser humano, antes e depois do nascimento, o sentido ético e não apenas histórico que possui a vida humana, a sua inviolabilidade proclamada sem limites na Constituição, na Declaração Universal dos Direitos do Homem e no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (que proíbe a execução de mulheres grávidas), o abalo que representaria nos fundamentos da sociedade qualquer ruptura ao princípio da inviolabilidade, sobretudo quando a violação parte de quem é mais responsável por essa vida, a demissão de solidariedade que isso implicaria, tudo são motivos que me levam a rejeitar qualquer medida legislativa que envolva a legalização do aborto.”[18]

Referências Bibliográficas

[1] WILSON, Mercedes Arzú. Guia práctica de educación e sexualidade. Madrid:Palabra, 1998, p. 385. https://esbrasil.com.br/em-2019-aborto-supera-causas-de-morte-com-42-milhoes/

[2] MACINTERY, Alasdair. Justiça de Quem? Qual racionalidade? São Paulo : Loyola, 1991.

[3] MACINTERY, Alasdair. Depois da Virtude. Bauro, SP : EDUSC, 2001.

[4] SCRECCIA, Elio. Manual de Bioética. Fundamentos e Ética Biomédica. São Paulo : Edições Loyola, 1996, p. 342: “O primeiro dado incontestável, esclarecido pela genética, é o seguinte: no momento a fertilização , ou seja, da penetração do espermatozoide no óvulo, os dois gametas dos genitores formam uma nova entidade biológica, o zigoto, que carrega em si um novo projeto-programa individualizado, uma nova vida individual” ; CLOWES, Brian. Os Fatos da Vida. Human Life Internacional, 1999, p. 204/205: “É a penetração dos óvulo pela espermatozoide e a união resultante da matéria dos cromossomos que cada um leva a essa união culmina no processo de fertilização, e dá início à vida de um novo indivíduo.”; HERRANDEZ, Gonzalo. El embrión fictício. História de um mito biológico. Madrid : Biblioteca Palabra, 2013, p. 78: “ El zigoto es um ser human, un embrión de una célula, que vive una vida muy corta: tan corta que se le acaba al culminar el processo de la fecundación. Al dividirse el zigoto se convierte en el embrión de dos células, cuyos núcleos son ya los que estarán presentes em toda la progenie celular de los tejidos y órganos del embrión, el feto y el adulto que acaba de iniciar su vida.

[5] HERRANDEZ, Gonzalo. El embrión fictício. História de um mito biológico. Madrid : Biblioteca Palabra, 2013, p. 43 e seguintes; SCHOOYANS, Michel. A escolha da vida. Bioética e População, Lisboa : Grifo, 1998, p. 31: “O resultado da procriação humana é um ser humano. A natureza humana do embrião resultante do encontro de um homem com uma mulher foi apenas trazido à discussão por aqueles que queriam inventar premissas para ‘justificar’ o aborto ou as experiências com embriões.”

[6] Depoimento Deputada Sandra Cavancanti. In: A vida dos direitos humanos. Bioética Médica e Jurídica. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 1999, p. 470.

[7] Art. 7º A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.

Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.

[8] Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas.

[9] MARSAL, Carmen González. Sexualidad y aborto, cuestión de salud? cuestión de derechos? Anuario de Derechos Humanos. Nueva Epoca, v. 10,2009.

[10] DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 5ª ed. Ver., aum. e atual. – São Paulo : Saraiva : 2008, p. 56/59.

[11] CLOWES, Brian. OS Fatos da Vida, Human Life Internacional, 1999; https://www.estudosnacionais.com/4469/numeros-nos-estados-unidos/

[12] https://www.jn.pt/mundo/interior/hospitais-chineses-fazem-mais-de-13-milhoes-de-abortos-por-ano-4367505.html

[13] https://www.terra.com.br/noticias/mundo/asia/quase-100-anos-depois-da-descriminalizacao-russia-debate-proibicao-do-aborto,c8a1acde6cf5baa3ea3c79e26a2683f0wr4c8oz8.html

[14] https://www.semprefamilia.com.br/legado-de-fidel-cuba-tem-a-maior-taxa-de-abortos-do-mundo/

[15]https://www.acidigital.com/noticias/na-espanha-e-realizado-um-aborto-a-cada-5-minutos-revela-relatorio-36161

[16] http://estudosnacionais.com/numeros-de-abortos-no-canada/

[17] SCHOOYANS, Michel. A Escolha da Vida. Bioética e População. Grifo : Lisboa, 1998; WILCOX, W. Bradford (Coord). El dividendo demográfico sostenible. Que tienen que ver el matrimonio y la fecundidade com la economia? Social Trends Institute, 2012.

[18] MIRANDA, Jorge. Constituição e Cidadania. Coimbra : Coimbra Ed., 2003, p. 274.